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《人民司法·案例》
未实名认证微信聊天记录满足真实性、关联性、合法性条件的,可以成为定案证据——肖金平诉简时抡借款合同纠纷上诉案
案例要旨:网上聊天记录属于电子证据,但微信聊天记录等电子证据该如何采用及其证明力的大小,法律界一直存在争议,审判实践中法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的考虑。既需要考虑电子证据的特殊性,又不得在可采性与证明力方面予以差别对待,但仍主要从真实性、关联性、合法性三个方面进行认定。 案号:(2015)靖民初字第2821号;(2015)漳民终字第3621号 审理法院:福建省漳州市中级人民法院
来源:《人民司法·案例》2016年第8期
案情简介:
原告肖金平诉至福建省南靖县人民法院称,被告简时抡因缺乏资金,从2014年12月30日起陆续向原告借款。双方于2015年7月15日通过微信确认,被告尚欠原告人民币66000元。原告经多次催讨未果
起诉,请求判令被告归还借款本金人民币66000元及支付从起诉之日起按年利率6%计算的利息。
裁判理由:
福建省南靖县人民法院一审认为,微信号(昵称嗳財宥導)于2015年7月13日与原告微信号(昵称快速刻章)在微信平台上互应对方要求进行银行转账,根据中国民生银行厦门东浦支行提供的个人对账单,该笔转账交易对方户名为简时抡;结合证人郑建国的证言,可以认定微信号(昵称嗳財肴導)使用人是被告简时抡。
从简时抡微信号(昵称嗳財宥導)于2015年7月15日。在微信聊天平台上向原告微信号(昵称快速刻章)承认“之前不是还欠你35000,—共6万6”的事实,可以认定被告简时抡尚欠原告肖金平借款本金人民币66000元。原告的诉讼请求理由正当,于法有据,应予支持。 福建省潭州市中级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判。 相关案例
1.网聊记录可以作为证据,但应当确定使用者身份及内容未被删除篡改——樟芝(上海)投资中心诉深圳牛樟芝制药有限公司等民间借贷纠纷案
案例要旨:原告主张被告向其借款,通过微信方式出具了借条,但其未能充分证明微信借条真实存在,亦未能证明该微信借条为被告出具,故对微信借条的真实性,法院不予认可,该微信聊天记录不能作为证明借款关系存在的证据。
案号:(2015)沪一中民四(商)终字第965号
审理法院:上海市第一中级人民法院
来源:中国裁判文书网 2015.08.11
2.庭审中,通过被申请人手机微信提取并拨打的电话号码为申请人的,可以确认被申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人——唐蜀军、刘彪等申请撤销仲裁裁决民事裁定书
案例要旨:在庭审中,能够确认申请人与被申请人手机微信中的信息一致,当庭通过被申请人手机微信提取申请人昵称的详细资料及电话号码并点击该号码,拨打后为申请人的手机号码的,可以确认被申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人。在没有其他证据予以反证的情况下,申请人认为微信号系伪造的主张不予支持。
案号:(2016)鲁17民特6号
审理法院:山东省菏泽市中级人民法院
来源:中国裁判文书网 2016.07.19
3.满足条件的微信聊天记录可以成为定案证据——易洪刚诉冯雪赠与合同纠纷案
案例要旨:微信聊天记录属于证据中的电子数据。根据证据真实性、关联性、合法性要求,微信聊天记录在审判实践中作为定案证据应当满足以下条件:微信聊天记录的来源必须符合法律规定;非实名制微信注册时,应当确定微信聊天的双方为本案当事人;确定微信聊天时间在涉案事实的时间段内;微信聊天的内容不能含糊不清,且具有相对完整性,能够反映当事人想要证明的事实。
来源:新疆法制报 2015.04.13
4.微信语音作为存储在电子介质中的录音资料,适用电子数据的规定,但不能作为单独定案的依据——李康诉王苗苗、王灿借款合同纠纷案
案例要旨:微信语音作为存储在电子介质中的录音资料,适用电子数据的规定,但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件:保存原始记录;微信语音中记载的内容清晰、准确,双方就
所谈论的问题均有明确表态;由于微信语音存在易改变、难识别等特性,以其单独作为证明依据,有时并不充分,故除微信语音外,还应充分提供其他证据佐证。
来源:法信精选
专家观点
1. 电子数据属于“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”范畴 电子数据广义而言,是指以电子、光学、磁或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息证明案件事实的一种证据,包括电子通信证据、计算机证据、网络证据和其他电子数据。电子数据是现代信息技术不断发展和应用的产物,作为信息世界里新的“证据之王”,其具有综合性、易变性、隐蔽性、可挽救性、微缩性、扩散激增性等特征,是来源于七种传统证据,将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。2004年通过的《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第2款、第3款:“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。”可知,电子数据在日常生活中具体表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。具体到民间借贷纠纷案件中,作为证明借贷关系存在的电子数据则集中表现为电子邮件、网
上聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息以及存储在电子介质中的录音资料和影像资料。由于电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌,可长期无损保存,随时反复重现。相对于物证易因周围环境的改变而改变属性,书证易损毁和出现笔误,证人证言易被误传、误导、误记或带有主观性,电子数据则更具客观性和稳定性。但必须注意的是电子数据具有易破坏性。电子数据使用电磁介质,储存的数据修改简单且不易留下痕迹,一旦黑客入侵系统、盗用密码,操作人员出现差错,供电系统和网络出现故障、病毒等,电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚至销毁,难以事后追踪和复原。因此,根据电子数据容易被篡改的特性,人民法院在审查电子数据时应该把电子数据的真实性尤其是其是否被篡改作为审核重点。当然与前面关于视听资料的论述一样,只要当事人提供了证明借贷关系存在的电子数据,就可被视为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。
(摘自《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,杜万华主编,最高人民法院民事审判第一庭编著,人民法院出版社2015年出版)
2.根据微信记录形成的方式,微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录
(1)文字微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈的文字以及公众微信号的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容,例如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。
(2)图片微信记录。包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情,图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章中去理解,通常不同的使用者所表达的意思均不同,有时可能不存在任何意义,办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行公证,不建议单独对图片进行保全公证。
(3)语音微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈的语音以及公众微信号的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能,通过发送语音的方式代替文字编辑,交流更加便捷。与文字微信记录相比,一个是存在形式上不一样,另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。
(4)视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用,通常使用者自行拍摄的视频更有证明力,转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹,通常证明力不如自行拍摄的,在办理保全公证时,要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。
(摘自《关于微信证据保全公证的探讨》,潘子文、胡莹莹,《法制与社会》2015年36期)
法律依据
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十三条 证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定
意见;(八)勘验笔录。
证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
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湖南省通信条例
第一章 总 则
第一条 为了规范通信设施的建设,提高通信服务质量,保障通信安全,促进通信业的健康发展,维护通信用户和通信业务经营者的合法权益,根据《中华人民共和国网络安全法》、国务院《电信条例》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内通信设施的建设和保护、通信服务的规范、通信安全的保障以及通信业监督管理等活动,适用本条例。
本条例所称通信,是指个人、组织相互之间利用有线、无线的电磁系统或者光电系统传送、发射、接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息,实现信息互通的活动。
本条例所称通信设施,是指为社会公众提供通信服务,用于实现通信功能的交换设备、传输设备和配套设备等;通信基础设施,是指通信机房、通信光缆、电缆、通信杆路、移动基站等通信设施。
第三条 县级以上人民政府应当将通信业纳入国民经济和社会发展规划,将通信基础设施专项规划纳入城乡规划,加强通信业监管体系建设,统筹协调解决通信业发展中的重大问题。
第四条 省通信管理机构应当根据本省国民经济和社会发展规划组织编制全省通信行业发展规划并对全省通信业实施监督管理。省通信管理机构可以委托有关行政机关或者具有管理公共事务职能的组织(以下与省通信管理机构统称通信管理机构)履行有关监管职责。
县级以上人民政府经济和信息化、网信、住房和城乡建设、城乡规划、公安、环境保护、无线电管理等有关行政主管部门按照各自职责,做好通信业相关工作。
乡镇人民政府、街道办事处和村(居)民委员会协助做好通信设施建设、保护等方面的相关工作。
第二章 通信设施
第五条 设区的市、自治州人民政府城乡规划行政主管部门会同通信管理机构编制通信基础设施专项规划,报本级人民政府批准后实施。
编制通信基础设施专项规划,应当符合城市总体规划、县城总体规划和土地利用总体规划,并遵循统筹协调、集约建设的原则,避免重复建设和资源浪费。
第六条 省通信管理机构应当组织协调推进全省通信基础设施均衡建设,加强农村通信基础设施建设和城市旧城区通信基础设施改造,完善网络覆盖。
第七条 规划道路、桥梁、隧道等公共基础设施,应当同步考虑通信设施建设需要,及时与通信管理机构协商预留通信管线等事宜。
新建、改建、扩建民用建筑,建设单位应当按照国家标准将配套通信设施纳入建设项目的设计文件,随主体工程同步施工、验收并将所需经费纳入建设项目概算,但移动通信基站应当由通信业务经营者建设并承担所需费用。
第八条 通信业务经营者进入居民住宅内新建或者改建通信设施的,应当征得业主同意;在其他已有建筑物上新建或者改建通信设施,应当事先告知建筑物的所有人、管理人或者使用人。
已有建筑物的所有人、管理人或者使用人应当为新建、改建通信设施提供通行便利和必要的场地,场地使用费按照国家和省人民政府的规定执行。
第九条 通信业务经营者不得通过与建筑物的建设单位、所有人、管理人或者使用人签订排他性协议等方式,阻碍其他通信业务经营者接入和使用配套通信设施,限制通信用户自主选择权。建筑物的建设单位、所有人、管理人或者使用人应当为各通信业务经营者提供平等接入和使用配套通信设施的条件。
第十条 通信业务经营者应当在大型公共场所和建筑物内的移动通信信号盲区、弱区,设置移动通信网络室内分布系统。
移动通信网络室内分布系统的设计、建设应当符合国家有关标准,满足多套移动蜂窝网络数据系统共享要求。
第十一条 省通信管理机构应当根据通信行业发展规划和通信基础设施专项规划,组织通信业务经营者开展通信设施共建共享工作,推进通信网与广播电视传输网、互联网的共建共享,避免资源浪费和重复建设。
通信业务经营者应当根据技术可行、节约资源、合理负担的原则,协商共建共享通信设施。新建、改建、扩建杆塔、基站、管道等通信设施应当实行联合建设;已有的管道、杆塔、基站等通信设施应当开放共享,不具备共享条件的应当采取技术改造、扩建等方式进行共建共享。因资源整合或者布局调整,移动通信基站等通信设施不再使用的,应当及时拆除。
第十二条 通信业务经营者在建筑物上附挂通信线路或者设置小型天线、移动通信基站等通信设施时,应当符合建筑物荷载要求,保证建筑物安全、正常使用;造成人身伤害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。
第十三条 鼓励设区的市、县(市)人民政府统筹规划建设地下综合管廊,为通信线路入地提供条件。具备通信线路入地条件的,在城市规划区内不得建设架空通信线路,城市建成区内已有的架空通信线路应当逐步入地。
在风景名胜区、文物保护区和历史文化街区、名镇、名村建设通信设施,应当采取景观化或者隐蔽化建设方案。
第十四条 通信设施建设应当文明、安全施工,避免或者减少影响居民、单位的正常生产生活。施工结束后,应当将施工过程中损坏的建筑物、绿地、道路等恢复原状;不能恢复原状的,应当按照国家相关规定给予补偿或者赔偿。
第三章 通信服务
第十五条 在本省经营通信业务,应当依法取得行政许可。运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的,应当向省通信管理机构备案。
通信业务经营者许可或者备案事项发生变更的,应当向原许可或者备案机关办理变更手续。
第十六条 通信业务经营者应当执行国家服务标准,为通信用户提供准确、安全、便捷、畅通和价格合理的通信服务,采取多种形式广泛听取通信用户意见,提升服务质量。
第十七条 通信用户办理网络接入、变更、注销等手续时,应当提供真实身份信息,通信业务经营者应当对通信用户身份信息进行核验。通信用户不提供真实身份信息的,通信业务经营者不得为其提供通信服务。
第十八条 通信业务经营者应当通过系统监控、日常巡查、定期查访等方式加强对通信业务商的管理,及时采取有效措施规范商的行为。
第十九条 通信业务经营者应当公开服务项目及其资费标准,为通信用户交费和查询提供方便。通信用户要求提供收费清单的,通信业务经营者应当免费提供。收费清单应当按照国家规定详细记录相关内容。
第二十条 通信业务经营者在为用户办理入网、变更、注销等手续时,应当根据国家相关要求签订通信服务协议。通信服务协议中不得含有对通信用户不公平、不合理的条款,通信服务协议中的限制性条件及其他需要注意的事项,通信业务经营者应当用显著的方式告知通信用户。
通信服务协议有效期间,通信业务经营者有义务保存所订立的协议。
第二十一条 通信业务经营者对固定语音、移动语音、短信息、固定宽带、移动数据等业务进行组合销售时,应当另行提供单项业务服务。
第二十二条 通信用户产生超出前三个月平均通信费用五倍以上的异常通信费用时,通信业务经营者应当立即告知通信用户,并采取相应的措施。
第二十三条 通信业务经营者应当规范消费提醒方式,采用相对固定的渠道和统一方式向通信用户提供消费提醒服务。
因通信用户预付通信费不足可能导致暂停通信服务的,通信业务经营者应在合理的时段内,提前提醒通信用户及时交纳通信费用。
通信业务经营者未按照国家规定提供消费提醒服务,不得向通信用户收取通信费用违约金。
第二十四条 通信业务经营者应当定期委托有资质的第三方检测机构对计费系统进行检测,向社会公布检测结果并向省通信管理机构报告。
省通信管理机构应当不定期地对通信业务经营者的计费系统进行抽查,将抽查结果告知通信业务经营者并向社会公布。
第二十五条 通信业务经营者、电子信息内容提供者未与通信用户约定,不得向其发送商业性电子信息。
通信业务经营者发现电子信息内容提供者违反前款规定发送商业性电子信息的,应当暂停或者停止为其提供相关的通信资源或者服务,并保存有关记录。
第二十六条 因工程施工或者通信设施建设等原因可能影响正常通信服务的,通信业务经营者应当提前七十二小时告知相关用户;可能对通信服务造成重大影响的,应当向省通信管理机构报告。
第二十七条 通信用户申告通信服务故障的,通信业务经营者应当及时修复。故障发生在城镇的,通信业务经营者应当自接到申告之日起四十八小时内修复;故障发生在农村的,通信业务经营者应当自接到申告之日起七十二小时内修复;因特殊原因不能在上述时限内修复的,通信业务经营者应当及时通知通信用户,并免收故障期间的服务费用。但是,属于通信用户终端设备的原因造成通信服务障碍的除外。
第二十八条 通信业务经营者在通信服务中,不得有下列行为:
(一)未征得通信用户同意,为其开通约定以外的通信服务项目;
(二)无正当理由拒绝、拖延或者中止提供通信服务;
(三)不履行公开作出的承诺或者作虚假宣传;
(四)擅自增加收费项目、提高与通信用户约定的资费标准或者擅自改变与通信用户约定的计费方式、收费方法,伪造、篡改通信用户的计费数据及其他与计费有关的记录;
(五)捏造、散布虚假事实损害其他通信业务经营者的合法权益或者贬低、诋毁其他通信业务经营者的企业形象、商业信誉、业务品牌,恶意对其他通信业务经营者的服务或者产品实施不兼容行为,欺骗、误导或者强迫用户不使用其他通信业务经营者依法提供的服务;
(六)其他损害通信用户或者其他通信业务经营者合法权益的行为。
第二十九条 通信用户认为通信业务经营者侵犯自己合法权益的,可以向通信业务经营者投诉,通信业务经营者应当在接到投诉之日起十五日内答复;对答复结果不满意或者通信业务经营者在十五日内未答复的,通信用户可以向省通信管理机构或者其设立的专门申诉机构申诉,收到申诉的机构应当自收到申诉之日起三十日内处理并向申诉者反馈处理结果。
通信用户认为通信业务经营者侵犯自己合法权益的,也可以向消费者委员会投诉或者向人民法院起诉。
第四章 通信安全
第三十条 省通信管理机构应当建立健全应急通信相关制度,确保通信畅通。
第三十一条 通信业务经营者应当根据通信管理机构的要求加强应急通信保障体系建设,制定通信保障应急预案,并开展应急演练。
通信业务经营者在执行应急通信保障任务时,应当服从通信管理机构的统一调度指挥,采取相应的应急措施。
第三十二条 经公安交通管理部门批准,执行应急通信任务的通信车辆在确保安全的前提下,可以不受禁止机动车通行标志的限制。
第三十三条 任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取用户个人信息,不得非法出售或者非法向他人提供用户个人信息。
第三十四条 通信业务经营者应当建立健全用户个人信息保护制度,采取技术措施和其他必要措施,确保收集的用户个人信息安全。
通信业务经营者收集、使用用户个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围。通信业务经营者不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用用户个人信息;不得泄露、篡改、毁损其收集的用户个人信息。
通信业务经营者在发生或者可能发生用户个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。
第三十五条 通信业务经营者应当依法加强对通信用户、传输信息的管理,发现法律法规禁止、传输的信息的,应当立即停止传输、消除相关信息并保存有关记录,向有关主管部门报告。
第三十六条 通信业务经营者应当采取技术、管理手段防范和打击利用通信网络实施的诈骗行为。
通信业务经营者应当规范号码传送和使用管理,严格按照国家相关规定和标准传送真实号码,建立虚假号码主叫监测和处置机制,对发现的虚假主叫号码应当立即予以处置。
通信业务经营者应当采取措施保证出租通信线路的正当使用,不得私自转接国际来话和为非法网络电话、改号电话提供语音接入服务。
第三十七条 通信用户对于他人利用电话、短信等方式进行骚扰的行为,可以向通信业务经营者举报。通信业务经营者接到举报后,应当及时向有关部门报告,并协助有关部门采取措施予以查处。
第三十八条 建立健全打击生产、销售和使用非法移动通信基站等违法行为的联动机制,质量技术监督、工商行政管理等行政主管部门,无线电管理机构和通信管理机构应当配合公安机关对相关违法行为的查处。
第三十九条 通信业务经营者建设移动通信基站应当符合国家电磁辐射安全标准,并按照国家环境保护相关规定开展电磁辐射环境影响评估,公布评估结果。
通信业务经营者应当委托具备检测资质的机构对电磁辐射有争议的移动通信基站进行检测,检测结果应当在基站建设范围内公示,机构出具的检测报告应当向社会公开。
县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当履行电磁辐射监管职责,对电磁辐射不符合国家标准的移动通信基站,应当依法处理。
通信管理机构应当会同环境保护行政主管部门、新闻媒体开展通信设施电磁辐射安全知识的宣传教育。
第四十条 通信业务经营者应当加强通信设施的维护和管理,履行下列义务,保障通信设施安全运行:
(一)在通信设施周围设置警示标志、围墙、栅栏等必要保护设施;
(二)对通信设施运行状态进行评估;
(三)建立通信设施日常巡查、维护、检修制度,做好巡查、维护、检修记录;
(四)对通信机房、基站、重要传输线路进行重点监测,并保存监测记录。
第四十一条 在国家规定的通信设施安全保护范围内,实施下列可能影响通信设施安全行为的,建设单位或者施工单位应当事先告知通信设施所有人,并采取必要的安全防护措施:
(一)建造建筑物、构筑物;
(二)新建、改建、扩建公路、铁路、桥梁、隧道、城市轨道交通等公共设施;
(三)铺设各类地下工程管线;
(四)采矿;
(五)建设生产易燃、易爆物品或者排放腐蚀性物质的工厂;
(六)其他可能影响通信安全的行为。
第四十二条 禁止下列危害通信设施安全的行为:
(一)侵占、盗窃、破坏、毁损通信设施;
(二)在国家规定的通信设施安全保护范围内挖砂、取土、堆土;
(三)在埋有通信光缆、电缆、通信管道的地面上倾倒含酸、碱、盐等腐蚀性的废液、废渣;
(四)在通信设施上附挂管线、物件,栓系牲畜或者攀爬通信杆塔;
(五)涂改、移动、拆除或者毁损通信设施保护标志;
(六)其他危害通信设施安全的行为。
第四十三条 任何单位和个人不得阻碍合法的通信设施建设或者从事危害通信设施安全的行为,不得擅自改动、迁移他人的通信设施。确因特殊情况需要改动、迁移的,应当与通信设施所有人协商一致后方可施工。
第五章 监督管理
第四十四条 通信管理机构应当建立健全通信业的监督管理制度,通过日常巡查、专项检查等方式开展监督检查,并及时在通信管理机构网站公布相关信息。
第四十五条 通信管理机构应当重点加强对通信业务经营者推进通信普遍服务、通信服务质量、通信业务公平竞争、通信用户投诉处理等情况的监督检查。
省通信管理机构进行监督管理时,可以采取下列措施:
(一)进入通信业务经营者相关场所进行检查和调查取证,提取相关资料、数据;
(二)询问当事人和其他有关的组织和个人;
(三)责令终止传输违法信息;
(四)向社会公开通信业务经营者的服务质量状况;
(五)法律法规规定的其他措施。
第四十六条 城市、县人民政府城乡规划行政主管部门应当会同通信管理机构加强通信基础设施专项规划执行情况的监督管理。
第四十七条 通信管理机构应当会同县级以上人民政府住房和城乡建设、教育等行政主管部门加强居民住宅小区、学校等特定区域通信服务的监督管理,保障通信用户的自由选择权。
第四十八条 通信管理机构及其他行政机关实施监督管理,不得妨碍被监督管理对象正常的生产经营活动,不得索取或者收受被监督管理对象的财物或者谋取其他利益。
第六章 法律责任
第四十九条 违反本条例第九条规定,建筑物的建设单位、所有人、管理人或者使用人未为通信业务经营者提供平等接入和使用配套通信设施条件的,由省通信管理机构责令改正,拒不改正的,处一万元以上五万元以下罚款;通信业务经营者与建设单位、所有人、管理人或者使用人签订排他性协议,阻碍其他通信业务经营者接入和使用配套通信设施的,由省通信管理机构责令改正,拒不改正的,处五万元以上十万元以下罚款。
第五十条 违反本条例第十七条规定,通信业务经营者为不提供真实身份信息的用户提供通信服务的,或发现用户使用假冒、伪造、变造的证件仍然为其办理登记手续的,由省通信管理机构责令改正;拒不改正或者情节严重的,处五万元以上二十万元以下罚款,情节特别严重的,处二十万元以上五十万元以下罚款,并可以由有关主管部门责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。
第五十一条 违反本条例第二十五条规定,未与通信用户约定向其发送商业性电子信息的,由省通信管理机构责令改正,予以警告,可以并处一万元以上三万元以下罚款。
第五十二条 违反本条例第二十八条第一至第三项规定,通信业务经营者在通信服务中损害通信用户权益的,由省通信管理机构责令改正、赔礼道歉、赔偿损失;拒不改正的,予以警告,并处一万元以上十万元以下罚款。
第五十三条 违反本条例第三十三条规定,窃取或者以其他非法方式获取、非法出售或者非法向他人提供用户个人信息,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处一万元以上十万元以下罚款。
违反本条例第三十四条规定,通信业务经营者违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用用户个人信息或者泄露、篡改、毁损其收集的用户个人信息的,由省通信管理机构责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处一万元以上五万元以下罚款。
第五十四条 违反本条例第四十二条第二至第五项规定,危害通信设施安全的,由省通信管理机构责令改正;造成损失的,依法予以赔偿。
第五十五条 违反本条例第四十三条规定,阻碍通信设施建设的,由公安机关按照相关规定责令改正,依法处理;擅自改动、迁移他人通信设施的,由省通信管理机构责令改正,并处一万元以上三万元以下罚款;造成损失的,依法予以赔偿。
第五十六条 通信管理机构及其他有关部门有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未编制或者组织实施通信基础设施专项规划的;
(二)未依法履行通信设施建设和保护监督职责的;
(三)未依法履行应急通信组织协调职责的;
(四)其他玩忽职守、滥用职权和徇私舞弊的行为。
第五十七条 对违反本条例规定的行为,有关法律、行政法规已经作出法律责任规定的,从其规定。
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背景:屡犯屡罚与屡罚屡犯
案例一:湖南省益阳市南县法院2003年在执行一起行政诉讼案件过程中,要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单,移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝,法院对该营业部处以3万元罚款。2003年11月6日,有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法工委认为,用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。2004年4月9日,全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见,同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后,相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。(《三湘都市报》2004年5月17日报道)
案例二:2005年10月20日,江苏省东台市法院的执行人员到常州电信分公司所属湖塘营业厅要求查询电信用户机主资料。常州电信分公司答复,根据宪法第四十条及电信条例第六十六条的规定,人民法院不能检查电信用户的资料信息。随即,东台市法院的执行人员来到常州电信分公司接待处,再次提出要求查询电信用户资料信息,仍遭拒绝。法院遂对常州电信分公司湖塘营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。常州电信分公司向盐城市中级法院申请复议,要求撤销罚款决定。盐城市中级法院驳回其申请。2005年12月2日,东台市法院将6万元罚款执行到位。(《人民邮电报》2006年4月12日报道)
案例三:2006年2月23日,江西省铜鼓县法院在审理案件中,依当事人申请,到江西宜春移动公司调取案件受害人漆某的手机通话记录及相关资料,移动公司人员向法院办案人员出示一份法工办复字[2004]3号文件复印件后,拒绝提供漆某通话记录。3月14日,法院办案人员再次到该公司调查,仍遭拒绝。为此,铜鼓县法院作出对该公司罚款3万元的处罚决定。宜春移动公司不服申请复议。4月6日,江西省宜春市中级人民法院作出了维持铜鼓县人民法院对江西宜春移动公司罚款3万元的复议决定。(《中国法院网》2006年4月7日报道)
案例四:四川省南充市西充县人民法院执行庭在执行一起借贷纠纷案中,由于被执行人故意隐藏身份和住址,造成该案执行受阻长达6年。2006年4月,西充县人民法院执行庭干警终于获取了被执行人在成都市的座机电话号码,即到四川省电信有限公司成都市分公司调查该座机电话的开户资料,却遭到拒绝。电信公司扬言不论哪级法院来了都不能查,并公然在法院介绍信背面批注“根据宪法第四十条不能提供用户信息”。5月15日,西充县人民法院按照相关法律规定,责令成都电信公司立即协助调查、取证,并对其给予罚款3万元。迫于法律压力,该公司终于同意协助调查、取证,使得这起借贷纠纷案的执行取得了重大突破。同时,西充县人民法院通过强制执行,成功地对罚款进行了强制扣划。(《南充晚报》、《中国法院网》2006年5月25日报道)
案例五:2006年8月7日,湖南省江永县人民法院执行局因一起民事案件执行的需要,到移动公司江永营业部要求协助查询一用户的通话详单。移动公司认为,依照宪法第四十条、电信条例第六十六条和全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号文件的规定,人民法院无权调取用户的资料信息,遂拒绝协助查询。8月18日,该院桃川法庭在审理一起人身损害赔偿纠纷案件中,依一方当事人的申请,要求移动公司江永营业部协助调取对方当事人手机的通话信息,再遭拒绝。8月24日、25日,江永县法院先后向移动公司江永营业部送达两份罚款决定书,罚款金额均为3万元。
反思:法院与通信企业孰是孰非
通过上述列举的众多案例,我们可以清晰地感觉到,人民法院与通信企业就通信调查权的争执已经到了“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的地步。这种现象的出现,已经不再是一个单纯的对错问题,而是长时间相互交锋的沉积。两者之间的原则分歧迫使笔者不得不进行深层次的理性思考。
一、通信企业为什么拒绝配合人民法院调查取证?
移动、电信等通信企业“拒绝”人民法院调查取证,主要理由是宪法第四十条、电信条例第六十六条以及全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见有规定。
1、《中华人民共和国宪法》第四十条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
2、《中华人民共和国电信条例》第六十六条:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”
3、全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》(法工办复字[2004]3号):“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”
湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为,(1)公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。(2)移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴。(3)人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利。
移动、电信等通信企业认为,用户通信资料是通信内容的重要组成部分,属于宪法保护的通信秘密范畴。只有公安机关、国家安全机关或者人民检察院确因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,才有权依照法律规定的程序对电信内容进行检查,而上述法律法规明确列举的有权主体中不包括人民法院,故人民法院对电信用户的通信资料不享有调查取证权。
二、人民法院是否有权调查用户的通信资料?
人民法院有权查询、调取相关人员的通话详单是有宪法和法律依据的。
1、《中华人民共和国宪法》第一百二十六条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”
第一百零三条:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;”
法院认为,宪法保障人民法院的独立审判权,人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面,法律赋予人民法院调查取证的权利,是强制性规定,任何单位和个人都必须执行;另一方面,宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。相反,最高人民法院曾在1996年2月29日法复[1996]1号批复中已经明确,“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证,有关单位不得拒绝”,而移动、电信公司均是从邮政分离出来的企业。因此,人民法院对通话清单应当享有调查权。
三、人民法院调取当事人的通话详单是否违宪?
宪法第四十条没有明确规定人民法院可以对通信进行检查,那么,人民法院调取当事人的通话详单是不是违反了宪法的规定呢?答案当然是否定的。虽然宪法在限制公民通信自由的主体界定上没有法院,但并不排除在特殊情况下(司法诉讼中)经法律授权(民事诉讼法)赋予法院这个权力。因为法院是依民事诉讼法行使职权,如果要法院的行为,就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的,还是现行有效的法律,法院依此行使职权,就不能被认为是违宪行为。只有结合民事诉讼法的规定,才能完整地理解司法权,即一般情况下,法院不得对相关电信资料实施调查权,但在诉讼过程中,作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。[1]
在司法实践中,移动、电信等通信企业“直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的”[2].宪法保障公民的基本权利,旨在保障基本权利不受国家机关、社会组织或者个人的非法侵犯,从来就不存在没有限制的基本权利。公民的通信自由和通信秘密不是绝对的,而是有限制的,除了宪法第四十条规定的限制外,还要受到国家司法权的必要的限制。如宪法第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第六十五条规定,人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。宪法保障人民法院的独立审判权,人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容,公民的基本权利要受到国家司法权的限制,[3]即国家公共权力优先于公民个人权利。人民法院查询涉案人员的电话记录,是实现司法权的需要。正如宪法规定的“公民的住宅、人身自由不受侵犯”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”等基本权利一样,人民法院在审理、执行案件中,有权搜查公民住宅、人身,有权查封、扣押公民的私人财产,有权对当事人的银行存款予以查询、冻结和划拨,相关当事人和金融机构不能以“宪法规定”为由对抗法院。
四、如何理解电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见?
在解决人民法院“通信调查权”没有违反宪法的大前提下,再来分析通信企业所依据的“电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见”,就比较容易得出通信企业拒绝人民法院调查取证的行为是错误的结论。
(一)电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定无效。一方面,电信条例第六十六条将宪法第四十条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定,扩张解释为“由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”,从而非法禁止了人民法院对通信的调查取证权,这与宪法第四十条的规定是相违背的,是无效的。其实,在宪法第四十条的规定中,国家安全机关与人民法院一样未被纳入法定检查主体之列,那么,电信条例第六十六条又凭据什么将国家安全机关列为通信检查的有权主体,而确认法院没有通信调查权呢?
另一方面,对于电信条例与民事诉讼法关于法院“通信调查权”的冲突,我们可以通过法的阶位和效力大小来分析。依照《中华人民共和国立法法》对有关法律法规的分类:民事诉讼法由全国人民代表大会制定,是基本法律;而电信条例由国务院制定,是行政法规,属于下位法。立法法第79条明确规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,即行政法规不得与基本法律相抵触,与法律相抵触者以法律为准,应适用较高阶位的法律。因此,人民法院根据民事诉讼法完全有权对有关电信内容进行调查取证,通信企业以电信条例为由予以拒绝是完全错误的。
(二)正确看待法工办复字[2004]3号交换意见。全国人大法工委的交换意见也没有明确表示法院查询通话详单的行为属于违宪,它只是明确了这样一种认识,即电话清单属于宪法保障的通信秘密的范畴,应当得到保护。对这一意见以及有关的宪法条文应当全面而不应片面、孤立地理解。[4]如前文所述,公民的通信自由和通信秘密不是绝对的,还要受到国家司法权的限制。人民法院为了审理案件或者执行的需要,根据民事诉讼法的授权,可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密,涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况,法院查询通话清单,只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料,并非监听通话,不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。[5]
从另一个层面来说,全国人大常委会法工委办公室的交换意见并不是宪法解释,不具有立法解释的效力。根据宪法第六十七条的规定,全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法,法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》(湘人法工函[2003]23号)所作的内部答复,属指导性的参考意见,其效力等次还不如电信条例,更不能与民事诉讼法相提并论。
建议:“通信调查权”之争亟待解决
随着现代通信事业的飞速发展,电话、手机、互联网等已成为人们之间相互联系的主要通信工具,当事人通话清单上的住址、呼接电话、通话时间等往往涉及案件事实或执行线索。如果人民法院对通话清单不享有调查取证权,那么,在审判案件时,人民法院对于作为案件重要证据的通话资料根本无法审查、核实,实践中必将会引发一些错案;在执行过程中,将会丧失查找被执行人及其财产的一条重要途径,使人民法院的“执行难”雪上加霜。为确保人民法院正确行使审判权和执行权,解决“通信调查权”之争可以说是当务之急。笔者呼吁:
一、尽快出台立法解释。由于人民法院与通信企业对宪法第四十条的理解产生根本分歧,对民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条的适用存在差异,致使同一问题有截然相反的判断和举措。对此要引起高度重视,尽快报请全国人大常委会对宪法第四十条作出立法解释以统一认识,杜绝纷争。
二、加强联系和沟通。电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定与民事诉讼法第六十五条相抵触,是无效的。鉴于电信条例是通信行业的行政法规,最高人民法院应及时与国家信息产业部衔接和沟通,建议其从维护宪法权威和司法权威的高度出发,摒弃行业保护主义,双方联合下发文件或商国务院修改电信条例,切实解决人民法院对通话清单的调查取证权。
三、加大业务指导力度。尽管全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见不具有法律意义上的效力,但作为受各级人大监督的人民法院不得不顾忌该意见的份量。特别是湖南省相关的法院,因该交换意见源起于湖南省人大常委会法规工作委员会的请示。2004年5月,湖南省南县等法院经省人大常委会的督促退还了5起纠纷的罚款,在某种程度上就隐含了这层因素,而其他省、市的法院对该交换意见基本上持否定态度。为确保法律的统一实施,建议最高人民法院对下级法院加大业务指导力度,出台指导意见或司法解释,以支持和规范法院对通信资料的调查取证行为。
注释:
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据江西省赣县人民法院执行局刘剑东反映,2004年4月20日,江西省赣县法院执行局因陈某与朱某债务纠纷一案执行的需要,到江西移动有限责任公司赣县分公司调取被执行人的电话通话记录,移动赣县分公司以电信条例第六十六条之规定为由,拒绝协助调查。
刘剑东等法官认为,电信条例第六十六条规定,除公安、国家安全和检察机关外,其他任何单位和个人均无权查询电信情况,而民事诉讼法第六十五条赋予了人民法院有调查取证权,并且还规定有义务协助调查、执行的单位拒不协助的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款。对责任人除罚款外,还可以向有关机关提出纪律处分的司法建议。这就足以说明,人民法院在审判活动中,可以依职权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人应当依法协助。电信条例属行政法规,不得与法律相抵触,与法律相抵触者以法律为准。因此,人民法院有权到电信部门依法调查取证。
据记者了解,今年4月20日,赣县法院到江西移动公司赣县分公司,欲查询被执行人朱某的长子朱乙的手机号码及通话记录。因被执行人朱某在广东东莞,但具体在东莞的什么地方不清楚,案件无法执行。该院执行局遂决定到赣县电信分公司,查询朱乙手机号码及近一段时间以来的通话记录,以确定被执行人在东莞的电话,并最终锁定被执行人的所在地,完成案件执行。
背景二:法院“无权”调话单
据三湘都市报报道,2003年,某县人民法院在执行一起行政诉讼案件时,因该县移动通信营业部拒绝提供某通信用户的电话详单,对该营业部处以3万元罚款。而根据电信条例和湖南省通信条例,移动通信公司有义务保护用户的通信自由和通信秘密。2003年11月6日,有关当事人请求省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。2004年5月17日,湖南省人大法工委、省法院、省监察厅、省通信管理局召开座谈会,省人大法工委通报了全国人大法工委有关法律问题的交换意见:用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。
湖南省人大常委会法工委认为,公民通信自由和通信秘密是宪法赋予的基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情况,即因国家安全或追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关和检察机关依法检查外,任何组织和个人不得以任何理由对电信内容进行检查。民事诉讼法第六十五条规定中的有关单位和个人,主要是指与案件有关的单位和个人,与宪法第四十条并不矛盾。人民法院依照民事诉讼法调查取证,不得超出法定的范围,应符合宪法的规定,不侵犯公民的基本权利。在省、市人大常委会有关机构的依法监督下,相关法院退还了5起纠纷的罚款并予以赔礼道歉。
观点一:法院在强制执行过程中有进行必要调查的权力
江伟中国人民大学法学院教授、博士生导师 :
最近有新闻媒体报道人民法院在执行过程中要求通信公司提供有关人员的电话及电话详单,而电信公司以电信条例第六十六条规定的理由拒绝。有些法院根据民事诉讼法第一百零三条的规定对这种行为予以了罚款。而某省人大法工委认为法院调阅通话记录的行为是违宪行为,并就此专门与全国人大法工委进行了沟通。根据有关报纸的报道,全国人大法工委认为,用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。有些部门和学者从这一意见得出了人民法院调阅涉案人员的电话记录的行为是违宪行为。那么,全国人大法工委的意见是否意味着其明确表示法院在执行过程中,查询电话清单的行为属于违宪呢?
全国人大法工委只是明确了这样一种认识,即电话清单属 于宪法保障的通信秘密的范畴,应当得到保护。这一意见反映了我国宪法地位的提升,具有重大意义。但对这一意见以及有关的宪法条文应当全面理解,而不应片面、孤立地理解。根据宪法第四十条的规定,公民的通信自由和通信秘密由宪法予以保障,任何组织或者个人均不得非法侵犯。但公民的通信自由和通信秘密不是绝对的,而是有限制的。宪法不仅保障公民的通信自由和通信秘密,而且也进行必要的限制。在这一点上各国的规定是大同小异的,如意大利宪法规定,通讯及其他各种通讯自由与秘密,不得侵犯;只有根据司法当局说明理由的文件并遵守各项法定保障始得加以限制。我国宪法也进行了类似的规定,除了宪法第四十条规定的限制外,公民的通信自由和通信秘密还要受到国家司法权的必要的限制。如我国宪法第一百二十六条规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国民事诉讼法第六十五条规定,人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。宪法保障人民法院的独立审判权,人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容,公民的基本权利要受到国家司法权的限制。这一点也是很多国家的民事诉讼法或者强制执行法所确认的,即为了查明被执行人的账户、本人以及雇主的住址等情况司法机关可以采取必要的调查措施。就我国的司法实践来说,被执行人或者与被执行人有相当密切关系的第三人的通话详单,记录着通话人的通话对象、通话时间等内容。从通话详单,可以寻找到当事人、证人的线索或者查找到被执行人及其财产。因此,在民事案件中,人民法院为了审理案件或者执行的需要,可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密,涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况,法院查询通话清单,只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料,并非监听通话,不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。
有学者认为,宪法并没有明确规定人民法院可以查询当事人或者第三人的电话详单,因此,人民法院进行查询是违宪行为。这种认识也是不恰当的。宪法只规定出于公共利益的需要,国家可以对公民的私有财产予以征收或者征用,并没有规定人民法院可以剥夺当事人的私有财产,那么法院针对当事人的私有财产作出判决甚至对其罚款,按照这种怪论,人民法院依法作出裁判或者决定岂不是违反了宪法?再如人民法院在开庭审理案件过程中,当事人甚至任何旁听者均不得进行通话,如果有任何人违反法庭规则,那么法院就可以对其适用妨害民事诉讼的强制措施,难道这也侵犯了宪法所规定的通信自由?宪法保障公民的基本权利,旨在保障基本权利不受国家机关、社会组织或者个人的非法侵犯,从来不存在没有限制的基本权利。认为人民法院调阅通话清单行为违宪的观点,也从一个层面反映了我国司法权威不彰,司法机关在社会生活中未得到应有的尊重。这种观点的存在是极其有害的,将严重阻碍宪法保障的司法权的行使,使我国本来权威不足的司法权雪上加霜。“违宪说”不仅是错误的,而且本身就是违宪的,违反了宪法对司法权的保障。因此,根据宪法第一百二十六条和民事诉讼法第六十五条的规定,人民法院调阅有关人员的通话详单并不违反宪法,是对宪法所保障的司法权的贯彻落实,真正体现了宪法权威和司法权威。如果任何组织或者个人敢于挑战宪法权威、司法权威,不配合人民法院的调查取证,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零三条第一款的规定,适用强制措施。
人民法院在民事诉讼过程中不得违反宪法、法律的规定,非法侵犯公民的通信自由和通信秘密,只有在确有必要的情况下,才能查阅案件当事人或者与当事人有一定关系的第三人的通话详单,并应当依照法定程序进行。对于与案件无任何关联的人员,或者其他在非必要的情况下查询其电话清单,以及将在调查中获得的信息予以扩散均属于滥用司法权的行为,这种行为在客观上也属于违宪行为。
至于通信企业以电信条例为由拒绝履行协助义务,可以通过法律规范效力等级的识别,很容易地得出其行为是错误的结论。从法的效力等级来说,民事诉讼法为全国人大制定,是基本法:电信条例由国务院制定,属行政法规,不得与基本法律相抵触,与法律相抵触者以法律为准。综上,人民法院不管依照民事诉讼裁判、行政诉讼裁判、具有强制执行力的公证文书,还是其他法律文书进行执行,在必要的情况下,完全有权查阅被执行人甚至与被执行人有一定关系的人的通讯记录。
观点二:国家公共权力优先于个人权利必须要有法定的限度
卓泽渊中央党校政法部副主任、教授 :
人民法院为执行裁判而请求查询被执行人电话通信内容被电话公司拒绝的案例,提出了许多重要的法律问题,不能简单地说是或者非。它主要涉及三个问题:
一是,国家公共权力与公民个人权利之间的关系问题。人民法院为了执行而需要查询被执行人电话记录,这是人民法院司法工作的需要,也可以认为是实现司法权力的需要。在人民法院看来至少是如此的。而宪法和法律的确确认了公民的通信自由与通信秘密受法律保护的权利,这是宪法确认的公民基本权利。如果允许查询,公民的权利势必受到了某种侵害;如果不允许查询,国家权力势必会遇到某种障碍。当然,我们也可以说人民法院的执行也是为了保护公民或法人(申请执行人)的合法权益,但是人民法院的执行行为直接表现出来的,还是公共权力而不是个人权利。所以,对此问题必须慎重,一定不能形成公共权力可以随意侵害个人权利的不良状态。
二是,国家公共权力与民事法律关系中当事人权利义务之间的关系问题。被执行人与电话公司之间显然建立有民事的、关于电话租用的法律关系。在这一法律关系中,作为电话公司毫无疑问地承担着对于对方当事人通信自由与秘密的保密责任。在这里,保密不仅仅是宪法权利的问题,而且还是对方当事人相对于电话公司的民事合同权利。在人民法院要求查询时,电话公司有无权利以对权利人的承诺来对抗人民法院的调查权,是一个值得研究的问题。在人民法院要求查询时,电话公司以谨慎的态度来对待,我认为是对合同对方当事人负责的态度,也同样具有其合法性质,而且在道德上也应当予以充分地肯定。因为,在侵害公民权利的情形可能发生的时候,退让的或者暂停的只能是公共权力。
三是,人民法院的调查是否合法的问题。法院执行中的调查权与侦查机关的侦查权是有一定差别的。即使是公安机关、安全机关、检察机关的侦查部门也 不能随意查询。他们所查询的对象必须是涉嫌犯罪的,在有法律根据的前提下,还需要有立案和查询的法律程序与法律手续。我个人认为,法院执行中的调查权更不是无限的,它必须有法律上的根据并遵守法定程序。尤其是要有严格的内容限制与程序规制。
说到这里,也许会觉得我是骑墙的。其实不是,通过以上三点分析,似乎可以得出这样的几点结论:
第一,国家公共权力在特定的情况下可以优先于公民权利。国家公共权力在总体上必须尊重公民权利,但是为了公共权力的实现,有时公民权利必须作出某种退让,但与此同时,为了保障公民权利不被随意侵害,这种退让必须是有法律根据的。具体到这些案例,就是要看,人民法院的调查是否拥有法律的授权,也就是人民法院的查询行为是否具有合法性。我认为在总体上,人民法院是具有向电话公司进行调查的调查权的。
第二,国家公共权力优先于公民权利必须要有法定的限度。人民法院如果要查询被执行人所在的地方,以便寻找到被执行人并对其执行,我认为,法院的查询要求是合理的,而且也只能以此为限。当然,如果查询的事项超出了此范围,我认为电话公司是有权拒绝的。在我看来,人民法院不能直接索要包括全部通话内容的通话详单,只能由电话公司向法院提供特定的情况-如被执行人所在地区或位置。因为移动用户通信资料中的通话详单,清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律、通话费用等大量个人隐私或秘密。它们都是通信内容的重要组成部分,也属于宪法和法律保护的通信秘密的范畴。其中许多资讯的扩散,对于被执行人是不利的,对于人民法院的执行也未必有价值。公共权力对于公民权利的无意义地扩大损害,显然是不必要的,也是违反法律精神的。所以,我认为,法院查询的内容只能是与执行密切相关的部分,而不是全部的电话内容。更不能涉及其他任何人。否则,人民法院就会形成对于其他人合法权利的侵犯。否则,所侵害的通信自由与通信秘密就不仅仅是被执行人的,甚至已经侵害到了被执行人的朋友或者与其有某种联系的非涉案公民。
第三,国家公共权力要优于公民权利时,权力行使者必须具有法律的根据,履行了必要的法律手续,符合法定程序。从目前我国的有关立法来看,还特别粗疏。人民法院调查的范围是多大,没有一个准确的法律规定。这一方面妨碍了公民权利的有效保护,另一方面也影响了国家公共权力的充分实现。这是我们在立法上必须迅速填补的漏洞。在走向法治、保障权利的时代进程中,面对公民通信自由与通信秘密的基本权利,要因公共权力的行使而对其加以必要的限制,必须有适格的具体的法律法规予以规定。人民法院的调查权既要被赋予,又要予以严格限制,以严格防止公共权力的膨胀与滥用。
总之,在目前法制不完备的状态下,如果人民法院仅仅是查询被执行人身在何处,且在法律文书中载明了仅仅查询这一事项,电话公司是不能拒绝的,应当提供协助;如果人民法院查询的是被执行人通话的全部内容,或查询内容在有关法律文书中没有明确,电话公司有权予以拒绝,并要求人民法院进一步明确其查询的合法而适当的范围后,再予以协助。
观点三:直接以保护公民通讯秘密的宪法规定抵制法院取证是不可取的
蔡定剑(中国政法大学法学院教授)
首先,来判断法院查阅话单行为的性质。从上述案例看,法院到电信部门查阅通话详单的行为似乎是一种执行取证行为。如果是法院与执行有直接联系的取证行为,按照我国民事诉讼法的规定,法院有收集、调取证据的权力。法院的调查取证权,是法院行使国家司法权的有机组成部分。根据民事诉讼法第六十五条规定,法院有权向任何单位或个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。对此,我国邮政法实施细则第十条规定:公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案。
根据宪法、邮政法第四条和电信条例第六十六条的规定,公民的通信自由和通信秘密受法律保护,除因国家安全或追究刑事犯罪的需要,由公安机关、检察机关或者国家安全机关,依法律程序可对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对通信进行检查。怎么看待这两者规定的不一致?实际上,民事诉讼法和邮政法实施细则把有权检查通信的主体,扩大到了法院的取证行为。只要民诉法中规定的法院取证权是合宪的,那么,法院就完全有权力要求公民提供信息。这种民事诉讼法的基本法律上的“扩权”是否构成违宪呢?我认为不构成违宪。作为一般情况下,法院没有权力去检查公民的通信秘密,但是,宪法在限制公民通信自由的主体界定上没有法院,并不排除在特殊情况下(司法诉讼中)经法律授权(民事诉讼法)赋予法院这个权力。如果承认我国宪法制度下法院的取证权是合宪的,法院作为一种取证手段检查公民的通讯资料,公民就不得拒绝。只有结合民事诉讼法的规定,才能完整地理解司法权,即一般情况下,法院不得对相关电信资料实施检查权,但在诉讼过程中,作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。就这两起执行案件来说,除非有调查取证行为与执行本身无关的事实,否则法院的调查不得被拒绝。
其次,从宪法适用的基本理论看,直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的。因为法院是依民事诉讼法行使职权,如果要法院的行为,就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的,还是现行有效的法律,法院依此行使职权,就不能被认为是违宪的。那么法院的行为是否符合民诉法,这是另外的问题。宪法适用的原则是:有法律先适用法律,特定法优于一般法。在民诉法和邮政法实施细则没有违宪的情况下,法院依此作出的取证行为,有关单位或个人不能拒绝。否则,个人都可以以司法机关的行为侵犯了宪法基本权利为由,不执行法律或司法决定,那么法律和司法权早就不复存在了。如果个人认为法院适用的法律或作出的行为是“错误”的,可以提起另一个申诉。这时才可能被提到宪法上来考虑、衡量。
第三,实际上,相对于侦查权来说,司法权(指法院的权力)是一种更具有决定检查公民的通信秘密、财产秘密等限制、剥夺权利的权力。在西方法治国家,侦查机关要获取公民的隐私如通信检查、监听监拍、调查银行的财产等,都必须申请得到法院的许可才是合法的。如果我们反而把法院的这种要求检查的权力解释成是违宪的,就会出现荒唐的结果。因为任何侦查机关的证据最终都要法院来审查,法院不能审查和查实这些证据,审判权可能行使吗?宪法规定公民的私有财产权不受侵犯,难道法院要查封、扣押公民的私人财产或要求银行提供诉讼当事人的银行账号,也侵犯了公民的财产权吗?看来对宪法的理解是很不容易的事,弄不好宪法也会被滥用。
观点四:调查取证的范围不应及于公民的通信自由和通信秘密
姜明安(北京大学法学院教授、博士生导师):
从第一个层面讲,民事诉讼法是法律,而电信条例是行政法规,法律的效力高于行政法规,两者冲突时应该适用法律。有时候,法律因为制定得较早,可能不太合理,而法规可能更合理一些,在这种情况下,我们应该修改法律。但在修改法律之前,我们仍应适用法律,因为法律是上位阶的,效力高于下位阶的法规。
有时人们也可以通过解释的方法解决法律规范冲突,即根据上位阶法的目的、精神和原则去解释下位阶的法,通过法律解释去消除法律规范形式上的冲突而达致其实质内涵的一致。但如果通过解释也无法消除冲突,那在法律修改前,即使法律不合理也要适用法律。实现法治总是要付出一定的代价的。合法性高于合理性,如果在修改法律前,擅自废法而不用,那就会造成混乱。如果谁只要觉得法律不合理就不用,那就会造成适用法律的任意性,导致人治。
但从第二个层面讲,这个案子有其特殊性,那就是宪法(第四十条)明确保障公民的通信自由和通信秘密。宪法的位阶高于法律,电信条例虽然在形式上与民事诉讼法不一致,但符合宪法。这样,我们在解释民事诉讼法第六十五条时,就应将该条规定的法院调查取证的范围解释为不应及于公民的通信自由和通信秘密。否则,就得修改民事诉讼法。
有人认为民诉法规定较为抽象和原则,而电信条例 规定得更为具体,因而应予适用。这种看法是不正确的,因为特别法优于普通法虽然是解决法律规范冲突的原则之一,但这一原则如同新法优于旧法的原则一样,适用于同一位阶的法律规范发生冲突的情形。民事诉讼法和电信条例是不同位阶的法,下位阶的法不能因其特别性而在效力上优于上位阶的普通法。但本案之所以应适用电信条例,原因在于电信条例符合宪法,而宪法的效力高于民事诉讼法。这里依据的原则是高位阶法优于低位阶法,而不是特别法优于普通法,也不是新法优于旧法。
本案的另一个焦点问题是公民的隐私权问题。法院的调查取证是否侵犯公民的隐私权取决于两项条件:一是法律是不是规定了公民的隐私权,二是法律是不是赋予了法院相应的调查取证权。我国目前还没有制定公民隐私权法。即使制定了隐私权法,如果法律赋予了法院就相应事项的调查取证权,也不构成对公民隐私权的侵犯。就本案而言,目前涉及的应是公民通信自由和通信秘密的问题。
透过本案所带来的纷争,我们可以看到,现在法律与法规的冲突时有发生,给司法、执法带来了不便。出现这种情况的原因是多方面的,但根本原因在于立法的“部门化”。现在很多行政法规及法律草案都是由各相应部门草拟的。部门有部门利益,部门为了维护自己的利益,总会自觉或不自觉在其草拟的法律、法规草案中使其意志、利益得到更多更好的体现,法律、法规草案虽然要经国务院常务会议审议,但国务院常务会议要审议的事情很多,要审议的法律、法规草案也很多,许多问题很难发现。人大的立法同样存在这个问题,因此,法律规范冲突往往难以避免。
要克服立法中的部门化倾向,应从五个方面着手:
一是要加强人大的立法工作。全国人大一年开一次会,全国人大常委会每两个月开一次会,立法能力有限,大量的立法由国务院和国务院各部门完成,这就难免有部门利益在里面。今后,应把更多的立法权归还给人大,这就要求提高人大代表和人大常委会委员的素质,增加人大常委会专职委员的数量,使人大有能力、有时间制定协调全局、兼顾各方面关系的法律。
二是要加强和改进国务院法制办的行政立法工作,强化它对行政法规、规章的审查工作并且由其直接起草或由其组织起草综合性的、涉及几个部门事项的法律、法规草案。
三是要有更多的专家参与立法。专家是通过自己的专门知识参与立法,很少受部门利益的影响,其参与有利于提高法律规范的科学性。
四是要多开听证会,让社会公众参与。要避免立法出现问题,最好的办法就是发动社会公众参与,社会公众有不同的群体,不同的群体自然会关心各自群体的利益,这样,就能形成博弈,兼顾各方面的利益,同时容易发现法律、法规中存在的相应问题。现在行政法规制定程序条例和规章制定条例,都规定行政法规和规章如果涉及到相对人权益,要进行听证。但这一规定在实践中还没有得到很好的实施,应进一步制定实际操作性强的运作规则。
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督促各部门工作,抓好政务公开
办公厅是信息产业部负责日常行政工作和协调、服务各司局的单位。首先会加强对部里2006年重点任务的分解督办,将整个信息产业部今年的17项工作重点归纳为12个方面,分配和督促各个司局完成今年的各项工作。由于2005年中办、国办联合下发了《关于进一步推行政务公开的意见》,信息产业部的政务工作领导小组办公室也设在了办公厅,所以,办公厅今年另外一项工作重点是持续抓政务公开的工作。今年,办公厅将健全政务公开工作制度;拟制定《信息产业部政务公开内容目录》;拟制定《信息产业部政务公开暂行办法》;继续改进政府网站的栏目设置、信息数量及更新周期、行业特色、公众互动、在线办公等项目。
新闻宣传和展览工作一直是办公厅的工作重点。今年,信息产业部单独以部名义主办的全国性展览会有1个,参与主办的有11个,作为指导或支持单位的有4个,如:中国国际通信设备及技术展览会、中国高新技术成果交易会、上海国际工业博览会等。而今年部里最重要的展览工作是组织参与并协助香港筹备世界电信展。
综合规划司司长王建章
做好信息产业“十一五”规划
2006年是“十一五”规划的开局年,所以综合规划司也将在今年做好“十一五”行业规划和专项规划的编制。综合规划司司长王建章说,今年综合规划司将完成信息产业“十一五”行业规划的修改和报批,组织全行业开展“十一五”规划宣贯。
另外,综合规划司今年还有5项重点专项工作,包括:国家电子信息产业基地和特色园区的建设,依托基地、园区建设,进一步优化国内产业布局。年内完成首批国家产业基地的滚动调整工作;深入推进数字电视产业相关工作,配合推动接收终端设备、机卡分离标准出台,并做好标准后续产业化推进工作;完成第三代移动通信二期工程的前期组织,力争年内启动;不断提高第三代移动通信的商用化能力;配合部内司局做好2006年度集成电路产业研究开发专项资金指南的制定及项目的评审工作。
“走出去”战略的实施工作也属于规划司的工作范畴。王建章说,今年规划司要积极参与各种形式的国际合作和交流,继续深入开展大湄公河次区域、上合组织的各项工作,为企业开拓国际市场创造条件。做好行业利用外资的工作,引导外资投向集成电路、软件、基础元器件、设备仪器和关键材料等核心基础产业,提高外资利用水平和质量。
政策法规司副司长郭福华
两法两条例,建立法规制定思路
政策法规司是信息产业部研究制定政策法规的部门单位,副司长郭福华介绍了今年政策法规司的工作重点。由于2005年政策法规司研究提出了《电子信息产业法制建设指导意见》,为电子信息产业法制建设提出了较为科学的立法设想,并推出了以两法两条例为架构的制定思路,即《信息产业促进法》、《信息化法》、《软件产业与集成电路产业发展条例》和《信息技术应用促进条例》,今年政法司的工作重点也将围绕这两法两条例的研究、提出、制定工作展开。郭福华说,政策法规司今年要做好《软件与集成电路产业发展条例》起草审查、指导督促和修改完善工作,组织做好相关专题研究和论证工作,做好《软件与集成电路产业发展条例》起草审查、指导督促和修改完善工作,组织做好相关专题研究和论证工作;而对于《信息技术应用促进条例》,重点要做好立项研究和可行性研究,在条件成熟时上报国务院法制办,争取列入国务院2007年立法计划。
除了政策法规的制定工作外,加强对信息产业创新能力建设的研究也是政法司的今年工作重点。由于“自主创新”对于信息产业全行业来说都具有重要的指导意义,今年政法司将对长三角、珠三角、环渤海地区等地区进行深入调研,研究为产业创新能力建设创造良好的政策与法制环境。郭福华说,政法司要多听取地区企业的意见,以典型企业、跨国公司等作为重点,调研以企业为主体的创新机制和创新环境,摸清创新过程中的主要问题和需要解决的政策法规问题。
科学技术司副司长韩俊
围绕自主创新
“技术创新和提高自主创新能力”是今年信息产业工作中的重中之重,科学技术司的工作更是如此。科技司副司长韩俊说,今年科技司将制定和落实支持自主创新的政策,为信息产业技术创新创造环境、提供指导。
今年科技司将集中力量突破核心和关键技术,支持数字电视、半导体照明、汽车计算平台、无线射频识别技术(rfid)、开发应用配套集成电路的研发;引导更多社会资金,加大对以linux为代表的开放源代码软件的开发和应用;支持新型显示器件的研发和产业化;推动下一代网络、宽带无线移动通信、家庭网络、智能终端、信息技术应用与数字内容等领域技术突破。
为了加快实施标准战略,支撑产业自主创新和发展,配合“电子强国”战略,科技司今年还将支持地方产业和区域经济发展,重点推进粤、港、澳三地快速通关的rfid标准研究和应用。加快推进珠三角音视频产业开发、湖北武汉二维条码产业开发和安徽合肥中文语音识别产业开发与标准研究、制定和应用有机结合、互动发展的试点。
另外,配合一些法案和条例的实施工作,科技司还将配合《电子信息产品污染控制管理办法》的颁布实施,加快电子产品安全、电子信息产品污染控制、电子信息产品关键环保材料、电子信息产业资源节约与综合利用、电子信息产品清洁生产等标准体系的研究,以及相关标准的制定。积极参与《信息网络传播权保护条例》的立法工作,加快推进信息产业知识产权的保护、应用、预警和服务工作。继续推进软件正版化工作,今年的重点是要大力推进企业(包括国有、外商外资、民营企业)的软件正版化工作。
经济体制改革与经济运行司司长周子学
扩大经济调节手段争取国家扶植
经济运行司每年会负责统计我国信息产业各项工作情况。2006年,我国信息产业的调控目标为:工业增加值:11000亿元,同比增长22.17%;销售收入:46600亿元,同比增长21.32%;利税:1850亿元,同比增长6.2%;与国家增长15%的目标一致,不断改善贸易结构。
在这样的调控目标下,今年经运司的工作重点是建立统计法规执行检查制度,健全经济运行统计分析网络系统,提高行业统计分析水平,完善软件统计体系,以游戏软件为突破口,形成软件产品和信息服务的综合统计体系,做好电子信息产品加工贸易单耗标准的制定工作。经运司司长周子学还说,今年,经运司将扩大经济调节手段,加强国家政策扶持。具体说来,经运司将加强与有关部门研究协商,推动国家扩大出口退税率17%的产品范围;研究提出电子信息产业税制改革的建议方案,争取增值税转型率先在产业试点;对大企业研发给予重点扶持,争取国家财政设立专项扶持资金。
电子信息产品管理司副司长肖华
加强产品管理
作为和终端产品关系最为密切的产品司,在2006年的工作中,会继续去年产品司在软件和集成电路行业的推进工作。产品司副司长肖华说,今年,产品司将积极推动《软件产业与集成电路产业促进条例》、《信息技术应用促进条例》的起草工作;进一步完善支持软件产业和集成电路产业的有关政策;研究出台《关于支持电子基础产品发展的政策建议》;推进软件正版化工作和知识产权保护工作;研究拟订有关信息技术产品的政府采购、反信息技术垄断、信息安全产品测评和审定等管理办法,推进《税控收款机产品序列号管理办法》和《电子游戏机产品管理办法》的制定和颁布实施。
而在一些具体的领域,产品司还将推行产用结合,推动信息化重大工程建设。这其中包括:继续支持和推进城市应急联动与社会综合服务系统建设;推进金卡配套产品的研发与产业化,推动ic卡的广泛应用,积极推进电子标签应用示范工程建设;组织好第二代居民身份证芯片模块和读写机具的研发、产业化和应用推广;配合国家税务总局做好“金税三期”的实施工作,做好税控收款机生产企业的资质认定、监管以及产品序列号的分配和管理工作。
无线电管理局副局长谢飞波
加强管理监督
无线电管理局副局长谢飞波说,今年无线电管理局的工作主要集中在下面几个方面:加快无线电管理法制建设,积极推动《无线电管理条例》的修订出台;加强频率和卫星轨道资源的统一规划、合理利用和科学管理,积极进行超宽带(uwb)、宽带无线接入等新技术、新业务频率规划工作;加强无线电技术设施建设,加强无线电监测,维护好空中电波秩序;加强对对讲机、业余电台的管理工作力度;开展水上无线电业务专项整顿,保障重点无线电业务使用安全;加强频率占用费的管理力度等。
人事司副司长王耀光
做好职业培训
由于我国信息产业发展迅速,人才缺口严重,人才出现“断层”、供需不对口的现象,人事司今年将大力发展电子信息产业职业技术教育培训工作。人事司副司长王耀光说,今年,人事司将继续会同教育部、劳动保障部、国防科工委、交通部、卫生部,积极组织实施职业院校制造业和现代服务业技能型紧缺人才培养工程(教职成[2003]5号);会同教育部、国家发展和改革委员会、科学技术部、人事部、劳动保障部、海关总署、国家税务总局、国家外国专家局,认真落实关于加快软件人才培养的队伍建设的若干意见(教高[2003]10号);积极配合劳动保障部组织实施的国家高技能人才培训工程,努力加大电子信息产业高技能人才培训项目的实施力度(劳社部发[2003]26号);密切配合人事部组织实施的专业技术人才知识更新工程,大力开展信息技术领域的专业技术人才知识更新工程(国人部发[2005]73号)等人才认证工作。
信息化推进司司长陈伟
信息化建设新农村
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《政府信息公开条例》于2008年5月1日开始正式实施了,这是一件比较新的事情。但是政府信息公开本身是一个历史悠久的话题。1766年,瑞典在《出版自由法》里明确了政府的文书可以被获取的法律权利,到现在已经有240多年了。我国这次《政府信息公开条例》正式启动研究和起草始于2002年4月11日,2007年4月10日颁布,今年5月1日实施,从启动研究到颁布共5年,从中国的立法的时间角度看,应该说不算长。后来又给了1年多的时间让各级政府部门进行实施准备。
今年以来,到十几个部门和若干个省市,对政府信息公开准备工作和实施情况做了一些调查。对于政府信息公开条例本身和实施以后的现状,仁者见仁、智者见智,无论是网上,还是网下,有很多不同的看法。但是不管是什么样的看法,都有一点共识,《政府信息公开条例》的正式颁布和实施,在中国的社会主义民主建设,在政府行政管理体制改革和建设服务型政府等方面,都是一个十分重要的步骤。不管到今天我们看到各个部门实施的进展情况如何,它本身的确是十分重要的,是一个具有十分重大意义的事件。最起码这个条例和以往所有的条例不同,这个条例对所有的政府机构只规定了义务和责任,没有权利。建设服务型政府中核心的问题是必须要转变观念,所以这个条例不仅仅是对政府信息公开这样一件事项具有意义,而且对转变公务员的观念具有十分重要的意义。
相信随着这个条例的颁布和实施,在经过一段时间的实践之后,它还要转变为法律,为什么要转变为法律呢?因为信息公开是政府的义务和责任,政府有义务和责任向公众公开其信息,而且公开的信息是以公开为原则,不公开为例外。作为政府的责任主体在这个条例里面已经明确了。另外,政府信息公开实际上还保障了公民的一个权益,就是公民的知情权,这一定要由法律来解决。所以,经过一段时间之后,《政府信息公开条例》会转变为“政府信息公开法”,当然这个时间现在并不能确定,但是总体来说,不会很长。
二、政府信息公开的实施与“数字鸿沟”
无论是政府信息公开还是服务型政府,首先要讲公平性,所有的公民都能够平等地获得政府的服务和政府的信息,这是一个十分重要的法律问题。所以在我们起草《政府信息公开条例》的时候,应该说对这个问题是有充分考虑的。有一条里面有一款是专门对这个问题做了规定,那就是广播电视、报纸、政府机构本身以及图书馆、档案馆和其他便于社会公众获取政府信息的场所要提供政府的信息。所以在政府信息公开实施的准备过程中,我们也要求按照条例规定的这些场所能够加快准备来提供政府的信息。同时在其他几个条款还有一些相关的措施,比如说有的人不能书写,那么受申请的人有义务要把他的诉求梳理记录下来;有人经济比较困难,如果服务是需要付费的,那么可以减免费用;又比如说对一些特殊群体,要提供适当的方式,这是在其他相关的条款里面都有。所以从法律本身来说,一开始我们就考虑了这个问题,但是在目前实施的过程中,工作量确实非常大。我们看到,西方国家政府信息的公开有很长的历史,有强有力的支持,例如美国国家印刷局每年印刷免费的政府出版物,这一做法对中国目前政府来说还是很难去设想的。
所以在《政府信息公开条例》的实施过程中,一定有一个逐渐完善的过程。到今年5月1日,对该条例的准备实施时间看起来有一年多,其实对于政府部门来说,到今天为止,我们还没有真正能够进入状态,需要做的工作还很多。英国政府在信息公开条例公布以后,实际上它对于不同的信息类型给予了两年和三年的宽限期,所以一个国家政府信息公开条例的实施确实不是那么容易的。当然我们会在发展过程里面会有来自于各方面的准备,但是我相信总体的发展趋势是毋庸置疑的。然后相应提供社会不同情况的服务会逐步地改善,但是要真正达到让中国的13亿多人口完全公平地获取信息,还需要一个比较长的时间。
三、电子政务发展态势与政府网站评测
从电子政务的发展看,有好多领域,其中政府的网站的发展应该说是这几年电子政务发展过程中的一个亮点。尽管有很多人说政府网站信息更新很慢,很多交互的服务不能实现,但是,最近几年中国政府网站上信息量的增加和服务内容的增加,从全球的角度来看都可以说是做得很好的。中国的政府能实现这样的转变,应该说付出了巨大的努力。
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第二条外商投资电信企业,是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式,共同投资设立的经营电信业务的企业。
第三条外商投资电信企业从事电信业务经营活动,除必须遵守本规定外,还必须遵守电信条例和其他有关法律、行政法规的规定。
第四条外商投资电信企业可以经营基础电信业务、增值电信业务,具体业务分类依照电信条例的规定执行。
外商投资电信企业经营业务的地域范围,由国务院信息产业主管部门按照有关规定确定。
第五条外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定:
(一)经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的,其注册资本最低限额为20亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为1000万元人民币;
(二)经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的,其注册资本最低限额为2亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为100万元人民币。
第六条经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。
经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。
外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例,由国务院信息产业主管部门按照有关规定确定。
第七条外商投资电信企业经营电信业务,除应当符合本规定第四条、第五条、第六条规定的条件外,还应当符合电信条例规定的经营基础电信业务或者经营增值电信业务应当具备的条件。
第八条经营基础电信业务的外商投资电信企业的中方主要投资者应当符合下列条件:
(一)是依法设立的公司;
(二)有与从事经营活动相适应的资金和专业人员;
(三)符合国务院信息产业主管部门规定的审慎的和特定行业的要求。
前款所称外商投资电信企业的中方主要投资者,是指在全体中方投资者中出资数额最多且占中方全体投资者出资总额的30%以上的出资者。
第九条经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当符合下列条件:
(一)具有企业法人资格;
(二)在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证;
(三)有与从事经营活动相适应的资金和专业人员;
(四)有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验。
前款所称外商投资电信企业的外方主要投资者,是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者。
第十条经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。
第十一条设立经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的外商投资电信企业,由中方主要投资者向国务院信息产业主管部门提出申请并报送下列文件:
(一)项目建议书;
(二)可行性研究报告;
(三)本规定第八条、第九条、第十条规定的合营各方投资者的资格证明或者有关确认文件;
(四)电信条例规定的经营基础电信业务或者增值电信业务应当具备的其他条件的证明或者确认文件。
国务院信息产业主管部门应当自收到申请之日起对前款规定的有关文件进行审查。属于基础电信业务的,应当在180日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定;属于增值电信业务的,应当在90日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十二条设立外商投资电信企业经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务,中方主要投资者依照本规定第十一条的规定提出申请时,可以根据实际情况先行报送可行性研究报告以外的其他文件,经国务院信息产业主管部门审查认可并书面通知后,再报送可行性研究报告;但是,自审查认可通知之日起至报送可行性研究报告之日止的期间不得超过1年,且该期间不计算在规定的审批期限之内。
第十三条设立外商投资电信企业经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务,由中方主要投资者向省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请并报送下列文件:
(一)可行性研究报告;
(二)本规定第十条规定的资格证明或者有关确认文件;
(三)电信条例规定的经营增值电信业务应当具备的其他条件的证明或者确认文件。
省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内签署意见。同意的,转报国务院信息产业主管部门;不同意的,应当书面通知申请人并说明理由。
国务院信息产业主管部门应当自收到省、自治区、直辖市电信管理机构签署同意的申请文件之日起30日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十四条外商投资电信企业项目建议书的主要内容包括:合营各方的名称和基本情况、拟设立企业的投资总额、注册资本、各方出资比例、申请经营的业务种类、合营期限等。
外商投资电信企业可行性研究报告的主要内容包括:拟设立企业的基本情况、服务项目、业务预测和发展规划、投资效益分析、预计营业时间等。
第十五条设立外商投资电信企业,按照国家有关规定,其投资项目需要经国务院计划主管部门或者国务院经济综合管理部门审批的,国务院信息产业主管部门应当在颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》前,将申请材料转送国务院计划主管部门或者国务院经济综合管理部门审批。转送国务院计划主管部门或者国务院经济综合管理部门审批的,本规定第十一条、第十三条规定的审批期限可以延长30日。
第十六条设立外商投资电信企业,属于经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的,由中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向国务院对外经济贸易主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程;属于经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务的,由中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向省、自治区、直辖市人民政府对外经济贸易主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程。
国务院对外经济贸易主管部门和省、自治区、直辖市人民政府对外经济贸易主管部门应当自收到报送的拟设立外商投资电信企业的合同、章程之日起90日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资企业批准证书》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十七条外商投资电信企业的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》,到国务院信息产业主管部门办理《电信业务经营许可证》手续。
外商投资电信企业的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》,向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续。
第十八条外商投资电信企业经营跨境电信业务,必须经国务院信息产业主管部门批准,并通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际电信出入口局进行。
第十九条违反本规定第六条规定的,由国务院信息产业主管部门责令限期改正,并处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不改正的,由国务院信息产业主管部门吊销《电信业务经营许可证》,并由原颁发《外商投资企业批准证书》的对外经济贸易主管部门撤销其《外商投资企业批准证书》。
第二十条违反本规定第十八条规定的,由国务院信息产业主管部门责令限期改正,并处20万元以上100万元以下的罚款;逾期不改正的,由国务院信息产业主管部门吊销《电信业务经营许可证》,并由原颁发《外商投资企业批准证书》的对外经济贸易主管部门撤销其《外商投资企业批准证书》。
第二十一条申请设立外商投资电信企业,提供虚假、伪造的资格证明或者确认文件骗取批准的,批准无效,由国务院信息产业主管部门处20万元以上100万元以下的罚款,吊销《电信业务经营许可证》,并由原颁发《外商投资企业批准证书》的对外经济贸易主管部门撤销其《外商投资企业批准证书》。
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第一章 总 则
第一条
为了规范电信市场秩序,维护电信用户和电信业务经营者的合法权益,保障电信网络和信息的安全,促进电信业的健康发展,根据《中华人民共和国电信条例》(以下简称《国家电信条例》)和有关法律法规的规定,结合我省实际,制定本条例。
第二条
在本省行政区域内从事电信活动或者与电信有关的活动,必须遵守本条例。
本条例所称电信,是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。
第三条
省电信管理机构是本省行政区域内的电信主管部门,对全省电信业实施监督管理。
省电信管理机构设立的派出机构根据职责行使监督管理职能。
第四条
电信业务经营者应当依法经营、公平竞争、遵守商业道德、接受执法部门检查和社会监督,为用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。
电信用户应当依法使用电信业务。
第二章 市场管理
第五条
经国家电信主管部门批准经营基础电信业务和经营跨地区增值电信业务的,必须到省电信管理机构备案。
经营增值电信业务,业务范围在本省之内的,必须经省电信管理机构审查批准,并取得增值电信业务经营许可证。
未取得电信业务经营许可证的,不得从事电信业务经营活动。取得许可证的电信业务经营者,必须在核定的项目及范围内从事电信业务经营活动。
第六条
经营增值电信业务,应当具备下列条件:
(一)经营者为依法设立的公司;
(二)有与从事经营活动相适应的场地和资金;
(三)有与开办经营活动相适应的专业技术人员;
(四)有可行性研究报告;
(五)有技术组网方案;
(六)有为用户提供长期服务的信誉及承诺;
(七)国家规定的其他条件。
第七条
电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联互通。
电信业务经营者所设立的互联互通工作机构,应当建立正常的工作联系制度,保证电信业务经营者与电信管理机构之间以及电信业务经营者之间工作渠道的畅通。
第八条
电信网码号资源属国家所有,使用码号资源实行审批制度。省电信管理机构在国家授权范围内负责本行政区域内码号资源的管理工作。
任何单位和个人不得擅自使用、转让、出租电信网码号资源或者改变电信网码号资源的用途。
第九条
任何单位和个人不得销售和使用没有进网许可证和进网标志的电信终端设备。
对获得进网许可证的电信终端设备,电信业务经营者应当允许进网使用。
第十条
从事出租、出售电信管道的经营者,必须具有电信管理机构核发的经营基础电信业务许可证。
第十一条
电信行业技术工种从业人员实行职业资格证书制度。电信行业技术工种从业人员通过职业技能鉴定合格取得职业资格证书后,方可上岗作业。
第十二条
任何单位和个人不得伪造、冒用、出租、涂改、转让、转借经营许可证、进网许可证、职业资格证书及有关的批准文件。
第十三条
电信业务经营者和专用电信网单位必须按照《统计法》及国家有关规定,如实按期向省电信管理机构报送统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造和篡改。
第三章 服务与监督
第十四条
电信业务经营者应当按照国家规定的电信服务标准向电信用户提供服务。电信业务经营者提供服务的种类、范围、资费标准和时限,应当及时向社会公布。
电信业务经营者应当及时受理用户的投诉,对用户的投诉应当在15个工作日内予以答复。
用户对电信业务经营者的处理结果不满意,可以向省电信管理机构提出申诉。受理机构应当在收到申诉后30个工作日内将处理情况告知申诉人。
代办电信业务单位(个人)的服务质量,由委托的电信业务经营者对用户负责。
第十五条
电信业务经营者可以与电信用户约定交费方式、期限。电信用户应当按照约定的方式和期限及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用;预交的电信费用,电信业务经营者应当按照同期银行活期存款利率向电信用户支付利息。
电信用户逾期不交纳电信费用的,电信业务经营者有权要求补交电信费用,并可以按照所欠费用每日加收3的违约金。
第十六条
电信用户要求查询电信费用时,在计费原始数据保存期限内,电信业务经营者应当提供查询方便,做好解释工作。在与用户发生争议尚未解决的情况下,电信业务经营者应当负责保存相关原始资料。
计费原始数据保存期限为5个月。
第十七条
电信业务经营者因网络维修、改造和建设等原因,影响或者可能造成中断正常电信服务的,必须提前15日告知用户,并向省电信管理机构报告。
电信业务经营者应当免收在中断电信服务期间电信用户的相关费用;没有及时告知中断电信服务而造成电信用户损失的,应当按照规定给予赔偿。
第十八条
电信业务经营者在电信服务中不得有下列行为:
(一)以任何方式限定电信用户使用其指定的业务;
(二)限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得进网许可的电信终端设备;
(三)违反国家规定,擅自改变或者变相改变资费标准,擅自增减或者变相增减收费项目;
(四)无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的服务;
(五)不履行对电信用户的承诺或者做容易引起误解的虚假宣传;
(六)对电信用户的合理要求进行刁难或者对投诉的电信用户进行打击报复;
(七)其他损害电信用户合法权益的行为。
第十九条
互联网信息服务提供者,应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号。
从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应当记录提供的信息内容及其时间、互联网地址或者域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息资料。记录备份应当保存60日。
第二十条
互联网上网服务营业场所经营者和上网用户不得利用互联网上网服务营业场所制作、复制、查阅、、传播危害国家安全,损害国家利益和荣誉,破坏民族团结和国家宗教政策,宣扬和迷信,散布谣言,破坏社会稳定,散布、色情、、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪,侮辱或者诽谤他人以及其他法律法规禁止的信息。
第二十一条
省电信管理机构应当对本行政区域内电信业务经营者的服务质量和经营活动进行监督检查,并定期向社会公布监督抽查结果。
电信业务经营者应当配合电信管理机构的监督检查工作,如实提供有关情况和资料。
电信管理机构工作人员实施监督检查时,应当出示有效证件,并由两名或者两名以上工作人员共同进行,对涉及当事人隐私、商业秘密、技术秘密等事项有保密义务。
第四章 规划与建设
第二十二条
各级政府应当将电信的建设和发展纳入本行政区国民经济和社会发展计划以及城乡建设规划。省电信管理机构应当根据省国民经济和社会发展计划以及社会需要编制省电信发展计划。
第二十三条
省公用电信网、专用电信网、广播电视传输网的建设,应当接受省电信管理机构的统筹规划和行业管理。
属于全省性信息网络工程或者国家规定限额以下建设项目的公用电信网、专用电信网、广播电视传输网的建设,在按照国家基本建设项目审批程序报批前,应当征得省电信管理机构同意。
省电信管理机构在进行项目审批或者初审时,应当采取组织专家咨询、专家评审等方式,并在此基础上批复或者出具行业初审意见。
第二十四条
城乡建设应当按照国家或者行业电信标准配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道,应当纳入建设项目的设计文件,并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。
有关单位或者部门规划、建设道路、桥梁、隧道或者地下铁道等工程,应当事先通知电信管理机构和电信业务经营者,协商预留电信管线等事宜。
第二十五条
从事电信工程建设、勘察、设计、施工及监理的单位,必须经省电信管理机构审查同意后并取得由建设行政主管部门颁发的资质证书,方可在其资质许可的范围内从事相应的经营活动。
电信建设单位应当选择具备相应等级资质证书的设计、施工、监理单位承担电信建设项目。
成套设备的采购、设计、施工、监理单位的选择,应当按照公开、公正、公平的原则,通过招投标方式进行。
电信管理机构负责对电信建设工程质量的监督管理。
第五章 安全与保护
第二十六条
通信秘密受法律保护。电信业务经营者不得向任何单位和个人提供用户使用电信业务情况。法律法规另有规定的从其规定。
第二十七条
任何单位和个人都有保护电信设施的义务,对危及电信设施安全的行为应当制止和检举揭发。
第二十八条
禁止下列危及电信设施安全的行为:
(一)向公用电话亭、分线盒等电信设施投掷杂物;
(二)在电杆、拉线、标桩等电信设施上拴牲畜、堆放物品;
(三)在距电杆、拉线5米内挖沙、取土、推土,在架空线路两侧各2米、天线区域周围2米内地面上建房搭棚;
(四)在埋有地下管道、电(光)缆的地面两侧各1米内建房搭棚,各3米内挖沙、取土、挖沟、掘井、钻井、设置化粪池、沼气池、牲畜圈;
(五)在埋有地下管道、电(光)缆的地面上倾倒含酸、碱、盐等腐蚀性的废液、废渣;
(六)在危及电信设施安全的范围内点火烧荒、烧窑、爆破、堆放或者停放易燃易爆物品;
(七)在设有水底、海底电(光)缆的水域抛锚、拖网、挖沙、爆破以及从事其他危及电(光)缆安全的作业;
(八)擅自拆迁或损毁电信设施;
(九)阻碍电信业务经营者对电信设施的正常维护;
(十)其他危及电信设施安全的行为。
第二十九条
单位和个人实施下列可能影响电信设施安全行为的,必须事先征得电信设施产权单位的同意,并采取有效防护措施或者承担相应费用:
(一)因建设施工需要搬迁、拆除电信设施或者改变通信方式的;
(二)新建或者改建道路、铁道、桥涵、隧道、房屋、农田水利工程以及敷设管道、疏浚航道的;
(三)架设输电线路、电车线路、专用电信线路、广播电视传输线路以及设置电气设备的;
(四)其他可能影响电信设施安全的行为。
第三十条
在国家一、二级微波干线通道净空控制范围内和移动、寻呼天线的周围,新建可能影响通信的建筑物、构筑物的,应当向规划管理部门申报,由规划管理部门征得无线电管理、电信管理机构意见后予以审批。
第三十一条
在架空线路下和地下电(光)缆线路上,电信业务经营者对新植危及电信线路安全的树本,可以无偿修剪、截干或者伐除;对原有危及电信线路安全的树本,经有关部门批准可以修剪、截干或者伐除,并按有关规定给予补偿。
第三十二条
经公安机关核准的,带有应急通信、抢修专用标志的电信车辆和工作人员执行任务时,不受禁行路线、禁行标志和禁止停车地段的限制;进出港口和通过渡口、桥梁、隧道、检查站,应当优先放行。
第六章 法律责任
第三十三条
违反本条例第五条第三款和第八条第二款规定的,由省电信管理机构依照《国家电信条例》第七十条的规定处罚。
违反本条例第九条第一款规定的,由省电信管理机构依照《国家电信条例》第七十六条规定处罚。
违反本条例第十二条规定的,由省电信管理机构依照《国家电信条例》第六十九条规定处罚。
违反本条例第十八条规定的,由省电信管理机构依照《国家电信条例》第七十五条规定处罚。
第三十四条
违反本条例第十一条规定,未取得电信行业职业资格证书上岗的,由省劳动保障行政主管部门给予经营者警告、责令改正,并可处1000元以下的罚款。
第三十五条
违反本条例第十九条第一款规定,未在其网站主页上标明其经营许可证编号或者备案编号的,由省电信管理机构责令改正,处5000元以上5万元以下的罚款。
违反本条例第十九条第二款规定,应当记录内容没有记录,或者没有按规定时间保存记录备份的,由省电信管理机构责令改正;情节严重的,责令停业整顿或者暂时关闭网站。
第三十六条
违反本条例第十四条规定,电信业务经营者未执行电信服务标准,并损害用户合法权益的,由电信管理机构发出限期整改书;对逾期不改者,视情节轻重给予警告或者处以500元以上1万元以下罚款。
第三十七条
违反本条例第二十条规定的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络安全保护管理办法》和有关法律、法规的规定,对互联网上网服务营业场所经营者或者上网用户给予处罚,并由有关主管部门责令互联网上网服务营业场所经营者停业整顿;对整顿后再次违反规定的,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证。
第三十八条
违反本条例第二十五条规定的,由省电信管理机构根据《建设工程质量管理条例》规定予以处罚。
第三十九条
违反本条例第二十八条、第二十九条、第三十条规定行为之一的,由省电信管理机构会同有关部门,根据情节轻重,可责令停止侵害行为、恢复原状、赔偿损失;损毁电信设施、阻断通信的,除责令其赔偿经济损失外,并处赔偿金额1至5倍的罚款。
第四十条
对危害电信安全,盗窃、破坏电信设施,扰乱电信市场秩序,阻碍电信工作人员执行职务,尚未构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,由公安机关给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条
电信管理机构的工作人员、、,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
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加入wto,中国电信法律体系面临最大的挑战是现有的电信法规、部门规章及地方性法规与wto规则不相符合。这实际上也是我国原有的以行业垄断为本的立法理念与市场经济立法理念的冲突。
中国目前尚没有统一的《电信法》,规范电信服务贸易的法律规范主要是《中华人民共和国电信条例》(下称《条例》)。《条例》是我国第一部有关电信业的综合性行政法规,《条例》的出台应该是我国电信立法领域的一个重大发展。《条例》确立了中国电信行业监管的十项重要管理制度:(1)电信业务经营许可制度;(2)电信网间互联调解制度;(3)电信资费管理制度;(4)电信资源有偿使用制度;(5)电信服务质量监督制度;(6)电信建设管理制度;(7)电信设备进网制度;(8)电信安全保障制度;(9)外商投资电信制度;(10)电信违法制裁制度。
从世界各国电信法律环境看,我国的《条例》及部门规章、地方性法规与gats的总体要求还相差很远,特别是一些地方性电信法规本位主义特别严重,而且不透明、不公开。实际上,我国多年来电信立法过程中存在的主要问题是:(1)指导思想基本是管理本位主义,而非经济主体权利本位。太多强调电信行政主管部门的管理权,忽视经营主体的经营自主权;
(2)政企职能不能实质分开;
(3)部门立法、重复立法,立法时不重视法律的公平性和社会效应。
可以说,中国目前的电信服务方面的立法严重滞后,已经成为中国入世后,电信业进一步发展的最大障碍。因此,电信管理层应尽快根据国际电信服务贸易的规则和要求,修改完善有关的部门规章,废除那些与wto规则相抵触的规章和地方性法规,加快立法速度,特别是要提高立法质量和档次,建立一套清晰透明,符合国际惯例的“游戏规则”。为此,笔者提出如下建议:
一. 关于中国电信业的市场准入问题
中国电信业的市场准入应有一个渐进的过程。根据gats逐步自由化的规定,服务贸易自由化的进程,应取决天各个成员方的国家政策目标,以及成员方包括它的整体和个别服务部门的发展水平,在逐步扩大市场准入程度方面应根据各国的发展情况给予适当的灵活性。
中国加入wto的身份是发展中国家,中国在电信服务领域的总体发展水平与欧美等发达国家相差甚远。因此,中国应根据gats的逐步自由化原则,来确定中国电信服务市场准入的规模、程度和时间,逐步地开放中国的电信服务市场。
二. 有关外商投资电信服务业方面的立法应按gats的要求作出规定。
gats第十六条规定了各国在其作出市场准入承诺的服务部门中,将不得采取六项针对市场准入的限制性措施。尽管我国对现行的外商投资方面的法律作了较大的修改,但是与gats的要求还相差一定距离,而且截止目前为止,我国有关服务业的一般性立法,仍然是一个空白。因此,电信管理层应考虑率先制定有关“电信服务业外商投资的规定”。
目前,在外国合营者的投资比例方面,《中外合资经营企业法》与《电信条例》就相互冲突。《中外合资经营企业法》第四条规定:外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五,没有上限;《电信条例》则规定:从事基础电信业务的公司,国有股权或股份不少于百分之五十一。
三. 关于电信业务经营许可证的取得
目前,国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。颁发基础或增值电信业务许可证,我国主要采用申请与审批制,即由符合条件的提供电信服务的企业提出申请,国家电信主管部门按照电信法规的条件、程序、时限进行审批。但是随着电信服务市场的开放和竞争的日趋激烈,电信服务经营许可证的颁发应当考虑先取得基础电信或增值电信“建设许可证”,然后再通过招标的方式,取得电信业务的经营许可证。
四. 关于电信资费标准问题
电信资费问题,是接受电信服务的消费者都普遍关心的问题。按照《电信条例》的规定:“电信资费标准实行以成本为基础的定价原则,同时考虑国民经济与社会发展要求,电信业的发展和电信用户的承受能力等因素。”但基本电信业务的资费标准仍由国务院信息产业主管部门提出方案,经征求国务院价格主管部门意见,报国务院批准后公布施行。然而,电信行业的“成本”究竟是什么,又有谁去仔细研究过。我认为目前电信资费标准的确定,主要还是考虑了政策因素和投资回报率这两个因素。我国的电信产业是从自然垄断逐渐走向有限制竞争的。在这种条件下,电信资费的定价方法更多是考虑政策因素,而非市场竞争条件下的资源最佳配置;另外,电信业属于资金密集型产业,由于这几年对信息高科技效应的过高预期和市场开放,刺激了对电信市场的过度投资;过度投资使得我国有限竞争的电信业迅速进入了成熟期,市场成本加大,投资回报速度必然就成为投资者的关注的问题。
我们再回头研究一下电信业务的成本,比如投资者很仔细地投资,花钱很小心,并且有很强的监督,这个成本就可能很低。但是如果在垄断或有限制的竞争下,它的价格线不但没有下降的机制,反而还有往上走的趋势。虽然《电信条例》规定,电信业务经营者应根据电信主管部门的要求,提供准确、完备的业务成本数据及其他有关资料。但是电信经营者都以这些数据和资料属“商业秘密”为由,不予提供。因此,电信业务的消费者对制定电信资费标准的成本、数据及资料,仍然没有知情权。我认为,中国加 入wto后,电信资费的标准应逐步由电信服务的提供者按照市场的需求和价值规律自行确定,国家应逐步取消政府定价。
五. 中国电信业的国民待遇应先对内实行
gats的国民待遇原则是建立在国际经济关系的非歧视原则基础上的,其核心是一缔约方对来自任何其他缔约国的服务和服务的提供者,在法律规章和管理等方面给予不低于本国的服务和服务提供者所享有的待遇。这表明:国民待遇不仅适用于国外的服务和服务提供者,同样也适用于国内的服务和服务提供者。因此,笔者建议,中国电信业在对外开放之前,应先进行对内开放,在给予国外电信服务和服务提供者国民待遇之前,应先在国内电信业中实行国民待遇。
六. 中国电信业要引入真正的竞争机制,必须实行多元的产权主体,并实行公平的游戏规则
自1998年国家信息产业部成立后,中国电信宣告解体,成立了若干独立的电信公司。目前,在基础电信业务市场,已有中国电信、中国联通、中国移动、中国卫星等几家主要基础电信公司。从这些公司经营的电信业务种类上来看,仅仅是一种业务上的专业化,原有的市场结构并没有发生实质的变化,业务上彼此独立,不可能形成真正的竞争格局。尤其是目前中国电信业的产权结构依然如故,虽然各公司之间有着各自不同的利益和目标,但从所有权主体上看,都属于中央人民政府。如果在竞争中任何一个公司受到重创,遭受损失的只能是国家。因此,国有电信公司必须改革,改革的唯一出路就是进行资产重组,实行多元的产权主体和产权结构。因为“竞争”的内涵是竞赛和争夺,其前提是产权主体和结构必须是多元的或不同的,否则不可能形成真正的竞争。因此,笔者再次建议,国家在允许国外资本介入中国电信服务业之前,应先允许国内非公有资本介入。同时,笔者担心,中国电信业国有控股51%会影响先进技术和管理的引进。道理很简单,只有对方控股时,其利益更大时,才能把更先进的技术和管理源源不断地配套进来。实际上,公司谁控股无关紧要,他赚钱,我收税,他获利,我就业。要明白这样一个道理,我们引进的是企业而不是国家;而且这些企业又都是私有的,只要我们有完善的监管措施,是不会影响我国的主权和安全的。
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新时期档案工作的管理要求
2002年国家档案局印发了《全国档案信息化建设实施纲要》,明确提出全国档案信息化建设的目标和主要任务。黄浦区档案局在2009年12月下发了实行文书立卷改革的文件,要求从2010年1月1日起形成的文件材料,要以“件”为单位整理归档,并同步实行电子文件归档管理――文档一体化管理。文档一体化管理在很大程度上促进了区人大档案管理工作中电子文档的归档范围,实现了“双轨制”运行模式(即同时归档、流转电子文件与纸质文件的工作制度),对文书档案全面覆盖。由此可见,法制化和信息化构成了新时期档案工作最鲜明的两个时代特征。
黄浦区人大档案工作的实践经验
黄浦区人大常委会机关的档案工作多年来一直认真贯彻执行《条例》的规定,不断推进档案工作的规范化和制度化,有力地促进了档案工作效益的提高,取得了良好的效果。
1.加强对《条例》的学习、宣传和培训
区人大常委会机关始终把加强档案法制宣传教育、提高档案意识作为依法治理档案工作的主要任务。具体措施如下:一是结合青年理论小组活动进行学习宣传。通过深入街道基层设立宣传点,采取悬挂横幅、摆放展板、发放材料等形式进行宣传。二是积极参与档案法律法规的学习。每年选派人员参加区档案局组织的档案知识继续教育,不断提高档案工作业务能力。三是结合机关演讲比赛、青年理论小组知识技能竞赛和创建学习型机关等各类活动,向全体人大工作人员宣传《条例》和档案工作重要性。通过宣传提高了《条例》的影响力,使全体干部的档案意识增强。现在,工作中“有问题查档案”已经成为大家的共识,并且形成了“无依据不妄动,无规则不擅为”的良好工作作风。
2.严格执行新的归档范围和保管期限表
2007年,上海市档案局下发了《关于贯彻实施国家档案局》机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定的意见。区人大常委会机关按照《意见》的要求,重新拟定了本单位的《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限表》,获批后即在2008年全面实施。新的归档范围和保管期限表具有能够正确界定文件材料的归档范围、准确划分保管期限的特点,具有较强的科学性,有利于我们进一步拓宽档案信息资源收集工作的思路。《意见》还要求进一步推动机关电子公文归档工作,建立“双轨制”归档制度。我们在实践中把“双轨制”运行模式先在“永久”部分试行,并逐步推广到“30年”部分,使档案利用效果进一步增强。黄浦人大档案室采取纸质档案和电子档案并存的“双轨制”运行管理模式,在日常档案查询中,电子档案体现出使用方便、易于制作副本等优点,提高了人大工作的效率。
3.加强档案管理工作的制度规范
为了更好地贯彻落实《条例》的各项规定,规范人大机关档案工作,2009年新修订了《档案管理制度》,有效保障了人大机关档案工作在《条例》框架内的有序进行。例如,在“档案的管理”章节第一条规定,人大机关档案管理工作应在档案业务部门指导下,按照国家档案局有关规定,由秘书科负责日常管理工作。这一条认真贯彻了《条例》中关于档案工作中应当遵循统一领导、分级管理的原则。又如,在“档案的收集”章节第一条规定,办公室全体干部要严格按照区人大常委会(办公室)机关文件材料归档范围和文书档案保管期限表所规定的内容,及时做好相关文件材料的归档工作。这条规定重申了机关文件材料归档范围和文书档案保管期限表的法律地位,有利于本部门按照规定保质保量广泛征集相关的文件材料,按保管期限的分类,对号入座归人文书档案。实践中,对本部门各科室提交的待归档文件材料进行登记,防止遗漏。还要求在提交归档的纸质文件同时,一并提交电子文档。这一做法进一步完善了本部门文书档案的“双轨制”模式运行。
4.加强现代化管理和信息化建设
实施档案的“双轨制”管理,全面提高了档案事业的现代化管理和信息化建设水平,黄浦区人大机关将档案信息化系统纳入本单位办公自动化总体布局,档案室专门配置了较为先进的档案信息管理专用电脑、打印机、大容量档案工作专用保密移动硬盘,使档案计算机辅助管理从单机管理发展到网络管理,从案卷、文件目录管理发展到全文信息管理,从单一的档案管理发展到文档一体化管理,不仅方便查询利用,而且有助于保护档案原件。此外,档案室库房还配备有移动空调、除湿机、自动灭火器、专用轨道式档案密集架等硬件设施。
黄浦区人大对电子档案的应用与思考
随着科技进步,电子文件与电子档案广泛应用于日常办公与管理。电子档案具有优于纸质档案的很多特征,但也伴有自身的缺陷,如被修改后基本不留痕迹、易于复制散播等不利于信息安全保障的缺点。针对这些问题,区人大机关档案室通过日常实践和探索,总结出了如下几点电子档案的管理经验:
1.规范性原则
规范性是开展档案信息电子化最重要的原则,也是确保电子化档案信息可用性的基本条件。因此,区人大机关要求所有档案信息的电子化都要按照规定的技术模式、文本格式和工作标准进行。
2.可靠性原则
人们对电子文件的证据性、可靠性问题尚存在很多疑虑,这个问题的解决需要多方面的努力。除了采取各种技术措施、国家制定必要的认定规范外,文件、档案工作中相应的制度保障也十分重要。因此,区人大机关在电子档案管理的全过程中,严格制度、堵塞漏洞,不仅确保归档文件和进馆档案的真实有效,还注意在整理、鉴定、复制、调阅等各个环节遵守操作规程,建立必要的备份等,以防止信息的丢失和失真,维护电子档案的可靠性。
3.高效率原则
档案信息的电子化工作量大、耗时耗财,必须十分讲究工作的效率与效益。因此,区人大机关在充分分析研究的基础上,制定了最优化、最高效的档案信息电子化方案,做到“即时归档,即时录入”。
4.信息安全原则
信息安全技术对于维护电子档案数据的原始性和真实性至关重要。因此,区人大机关对电子档案上网后,从“入口、传
输、使用”三个方面采取安全保护措施。目前,为防止档案信息被窃取、删除和修改,防止网络“黑客”的进入,常用的技术方法有签署技术、加密技术、身份验证、防写、档案备份、专机专用、设置防火墙、安装杀毒软件等。这些技术措施对于证实电子档案内容的真实、可靠,确保电子文件在存储、传输过程中的安全、保密,防范对电子文件的非法访问和随意删改,都具有很好的效果。区人大机关配备了档案工作专用电脑,采用物理隔离、网络与病毒双重防火墙、专用保密移动存储设备等措施,保证了信息的安全性和保密性。
5.及时维护原则
区人大机关在实践中,做到“软件”“硬件”两手抓。在软件管理上,积极开辟电子档案存储的新途径,为档案管理部门配备必要的计算机刻录设备,对应归档的电子文件、数据资料采用通用格式的光盘存储。并及时修补管理软件的安全漏洞,对防火墙和防病毒软件实现全天候自动升级,搞好档案上传、下载的安全等级和访问权限。在硬件管理上,进一步完善电子文件和计算机设备的保管设施和环境,强化防磁设施的完善和维护,并及时升级服务器主机和数据库的硬件设施,确保档案电子信息数据在保存和传输过程中安全、稳定。
与此同时,电子档案的真实性目前判定标准并不统一。从法律的角度看,电子文件的真实性是对原始性认定后的结论,因此可以说电子文件的原始性是电子文件真实性的基础。在电子文件归档的过程中,“电子文件可以被原样复制,也可以被改动后不留痕迹”是一个亟待解决的问题。
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